[20]参见卞建林、田心刚：《论我国检察机关领导体制和职权的改革与完善》，载《国家检察官学院学报》2006年第5期。

从违宪审查制度的历史来看，各国违宪审查的最初案例，往往是国家机构领域的，是对国家机关权限关系的判断，而后才会逐步扩展到基本权利领域。通过对实定法的解释，将复杂的规范进行类型化，建构统一的知识体系和思考框架，并设定分析案件的典范论证步骤，教义学为法规范的适用提供统一的、标准的概念和结构，从而为实践问题的解决提供建议。

[2] 张维炜：《中国步入民法典时代——民法总则草案首次提交全国人大常委会会议审议》，《中国人大》2016年第13期，第23页。这个报告首次对该制度运行现状进行全面总结，并公开了若干案例，[18]立即成为学术界和实务界关注的热点。[8]当时的制度设想极具开放性，有许多人提出要设立一个专门机构如宪法法院、宪法委员会或由法院来保障宪法的实施，[9]甚至建议设立与全国人大平行的宪法委员会，[10]但最终宪法起草者还是采纳了由全国人大、全国人大常委会监督宪法实施的方案。[56] 参见白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》，《法学研究》2009年第4期。美国确立司法审查制度的马伯里诉麦迪逊案判决的核心论证之一就是宪法是最高法，违宪的法律无效。

张翔：《合宪性解释的两个面向——答蔡琳博士》，《浙江社会科学》2009年第10期。从基本权利教义学拓展到国家机构教义学，应该是未来宪法学的重要致力方向。[96]保护规范理论通过对反射利益的排除，的确在某些方面表现出限缩个体权益与自由的客观效果，从另一角度而言，其将个体权利的判定诉诸对客观法规范保护指向的法律解释，本质却是希望借由稳定清晰的实定法为个人提供相对于国家的稳固法地位。

[24] 萨维尼在界定主观权利时认为所谓诉讼权利只是实体权利的变体, 耶林同样认为法律保护只是主观权利的外壳, 而且内核则是由法律所保护的利益。[3]  Vgl.Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlin: Springer.7.Aufl., 1986, S.151ff. [4] Christoph Sening, Naturschutzrecht noch Anfang der achtziger Jahre Sening, Abschied von der Schutznormtheorie im Naturschutzrecht, Natur und Recht, No.2 (1980) , S.102.ff. [5]  Hartmut Bauer, Altes und Neues zur Schutznormtheorie, Archiv des oeffentlichen Rechts, 113 (1988) , S.588. [6]  将权利理解为益或利益的代表人物是耶林。其四，在主观公权利的确认与具体行政规范领域之间建立密切关联，并由此为主观公权利的整体性观察和功能性判定提供基础。也正是通过上述意涵要素，保护规范理论提供给司法审判者一种相对稳固但弹性的判定基准，一方面它能够框定法官在具体个案中对法益探求的思考脉络和判定步骤，不致使这一问题成为毫无缘由的主观揣测和个案创造。

文章来源：《法学家》2019年第2期。法院在该案裁定中通过回溯至行政行为所涉及的具体规范领域来判定主观公权利的有无。

[44] 但将客观法的个人利益指向作为判定主观权利的核心基准，并非自始就获得普遍认同。其二，判断基准的提取。但在这点上，新保护规范理论阵营内立场也并不统一。[44] 保护规范理论又常常被称为保护目的理论 (Schutzzwecktheorie) 、保护理论 (Schutztheorie) 、保护规范学 (Schutznormlehre) 、保护目的学 (Schutzzwecklehre) 、保护法学理 (Schutzgesetzlehre) , 甚至还包含有批评意味的保护规范论纲以及保护规范教义等。

作为主观公权利的判定基准之一，保护规范理论自始就与主观公权利紧密关联，且一直都是主观公权利的基础性构成。与此类规范相对的是仅保障公共利益的规范。例如保护规范理论强调主观公权利与反射利益的区分，切断了客观法规范与主观权利的一一对应，并否定公民一般地、概括地要求行政遵守和执行法律的请求权，但上述观念反映的正是主观公权利的核心意涵。[69]但新保护规范理论这种开放的、以客观逻辑为导向的解释方法，却同样无法避免价值立场和利益评断在规范目的解释中的注入。

新保护规范理论又被誉为现代保护规范。[102] 相较之前概略地将利害关系等同于不利影响，本案裁定对于主观公权利以及保护规范理论的纳入，可以说是我国行政审判在原告资格领域的重大迈进，这一转向至少会产生如下积极影响： 其一，将利害关系置换为主观公权利，并将其诉诸保护规范理论，终使我国行政诉讼原告资格的判定有了相对清晰的分析框架和推导步骤。

[25] 在最初公法领域的法律救济问题时, 因为受法国法影响, 也同样基于分权原则的考虑, 德国学者同样主张绝对的行政不受司法控制, 由此, 能为司法所解决的法律关系和不能为司法所解决的法律关系甚至一度成为私法与公法的界分基准。德国学者也将以其为代表的诸多学者对保护规范理论的全新归纳称为新保护规范理论，以此与布勒的旧保护规范相区分。

20世纪60、70年代，很多学者甚至将主观公权利受到压制的原因都归咎于保护规范理论，并因此激烈主张，主观公权利学理甚至作为整体的德国公法都应与保护规范理论彻底告别。后世将这三项要素概括为主观公权利的概念要素，或者是提取主观公权利的三项步骤。在此观念下，构成公民法律地位的不再是理想的、抽象的、整体的自由，而是有确定法律依据的具体化的、个别化的主观公权利。[49]在这两类利益指向明显的规范之间，总会存在一个无法辨识清楚的、充满质疑的灰色地带，布勒建议，如果这项规范事实上对个人利益提供了保护，或者至少无法预见其他的可能，则可确认其本身即具有这样的目的，而这项客观规范也因此能够成为主观公权利的适宜基础。[18] 某种利益可能在法律上为客观法所保护, 但这种保护并不必然创设主观权利。[10] 如Gneist所言, 行政法是客观法秩序, 即便没有当事人的申请, 也必须为公共之法和公共福祉而运用。

由此也产生必须对这两种规范进行仔细区辨的任务。但这也使相当数量的行政特权被包装为主观公权利。

但伴随裁量理论的发展，尤其是无瑕疵裁量请求权（AnspruchsauffehlerfreieErmessensausuebung）的提出，主观公权利与强制性规范之间的关联被解除。而另一些规范的目的明显就是为了保护个人利益，例如保护公民财产和人身自由的基本权利规范。

这一方法也适用于那些同时服务于公共利益和个人利益的规范的目的确定。在耶利内克看来, 耶林的功绩在于揭示了纯粹意识理论的缺陷。

[41]在私法中，所有的客观法都意在保障个人利益，因此所谓个人利益要素只是个法律理论问题，并不具有突出的实践意义，但公法将主观权利的保护方向导向个人权利，在法律实践中却具有关键的意涵：主观公权利与客观法规范的一一对应关联由此被截断，公民也不再被认为拥有要求行政遵守法律和执行法律的一般的、概括的请求权。由此，私法中的利益理论同样被嵌入主观公权利的概念要素之中。[9] 参见注， 第52、62页。[59]尽管阿斯曼并不否定从基本权保障中能够推导出主观权利，但他却认为，一般法在推导主观公权利时具有优位性。

[41] 参见注 (22) , 第18页。[89] GuenterKohlmann, Das subjektiv-oeffentliche Recht auf fehlerfreien Ermessensgebrauch, Tuebingen: Mohr, 1964, S.12 f. [90] 同注 (89)。

在刘广明案中，法院认为行政机关所适用的法律规范，主要要求其……从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面，判断某一项目是否应予审批、核准或备案。[61]从这个意义上说，在其他作者看来作为主观公权利基础的基本权利，在阿斯曼这里却在很大程度上受到抑制。

Vgl.Friedrich Giese, Grundrechte, Tuebingen: Mohr, 1905, S.62 ff. [22]  Vgl.Wilhelm Henke, Das subjective oeffentliche Recht, Tuebingen: Mohr, 1968.S.23. [23] 早在耶利内克那里, 主观公权利与司法救济之间的关联就已经能够初步窥见, 耶利内克同样认为, 没有办法通过司法方式获得实现的请求权只是一种反射利益。[71]但如果主观公权利的确认是依赖于某种价值化的法律解释，必须引入价值、价值基础以及标准，在实践中就可能无法得出任何有根据的结果。

[55] Vgl.Schmidt-Assmann, in: Maunz, Duerig u. a., Grundgesetz Kommentar, Heidelberg: Mueller, 1985, Rdnr.116.zu Art.19 Abs.4GG. [56] 同注 (55) , Rndr.128ff.zu Art.19 Abs.4GG. [57] 同注 (14) , 第42页。[34] 参见注 (14) , 第287页。[46]耶利内克同样不讳言，主观公权利和客观规范的反射利益之间的区分颇有困难，因为在国家利益和私人利益之间根本不可能进行严格界分——两者之间总是相互作用的。[98] 参见田尧新、黄荣全等与上虞市建设局行政许可再审复查与审判监督行政裁定书, (2013) 浙行再字第8号。

为获得一套相对缜密稳固的推导框架，很多法院尝试从域外学理中寻求启示。[49] 参见注 (14) , 第43页 [50] 同注 (14) , 第43页。

[64] 这种干预既包含经典的干预措施, 也包含现代的干预措施, 参见注 (55) , Rdnr.117.zu Art.19 abs.4GG. [65] 这就是德国司法实践中的相对人理论 (die Adressatentheorie)。[29] Gunther Winkler, Die Grundbegriffe des Verwaltungsrechts und die Normativitaet des Rechtsdenkens, in: Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung, Forschungen aus Staat und Recht, Vol.105 (1994) , S.41. [30] 参见注 (15) , 第84页。

根据这一基准，从客观法中提取主观公权利的基础还在于，这一规范在保护公共利益的同时，至少同时服务于某个特定的人或人群的私人利益，换言之，客观法规范必须包含确定的私人利益的保护指向（Individualinteresserichtung）。[53]后世学者也从此缺陷出发，尝试对布勒的保护规范予以修正，尤其是尝试提炼更精确且符合现实的解释基准。